La Creación Judicial del Derecho

Cuando hablamos que dentro de las fuentes formales del derecho, existen algunas diversas que no necesariamente provienen del órgano creado para ello, es decir el Legislativo, como cualquier persona hubiera de pensar, es cuando algunos estudiosos llegan a cuestionarse hasta donde entonces, se podría ver vulnerado el principio de legalidad y el de seguridad jurídica en algunos casos; pero nuestro objeto por ahora se limitará a corroborar hasta que punto el Órgano Judicial puede ser un eficiente productor normativo.
Partiendo de que la ley en México dota a las decisiones judiciales de los Tribunales que actúan en forma colegiada, (Suprema Corte de Justicia de la Nación actuando en Pleno o en salas y Tribunales Colegiados de Circuito) un carácter obligatorio mismas que deberán ser acatadas por los de menor rango, es entonces que podríamos aproximarnos a una idea de si la interpretación y alguna de sus modalidades, puede ser considerada materialmente como una producción de derecho.
Como principal punto de partida está el cuestionamiento si éste problema aparte de su solución filosófica, que sigue y seguirá en eterna discusión nos plantea un paradero práctico, es decir, si podremos resolverlo a la luz del sólo criterio de la obligatoriedad de los llamados precedentes en otros países y a la jurisprudencia en nuestro México.
Por ejemplo en Italia, “los jueces no tienen la obligación de las precedentes interpretaciones jurisprudenciales aún siendo éstas del pleno de la Suprema Corte de Casación”. Aquí de acuerdo al autor italiano, el precedente, sin embargo luego de carecer de fuerza vinculante, se convierte no obstante en un principio orientador del derecho.En contrapartida, atendiendo a su sistema de leyes los países anglosajones, en el common law, y debido a su naturaleza casuista, existe el llamado stare decisis, o precedente vinculante, de manera tal que aquí no solo se constituyen las decisiones judiciales en meros principios orientadores de los tribunales de menor jerarquía, sino efectivamente cumplen la función creadora del derecho.
Bajo ese contexto desde este momento, podríamos decir que sí atendemos a la obligatoriedad o no de las decisiones judiciales de alto rango, estaríamos ante la posibilidad de a priori concluir con un sí al cuestionamiento ¿si existe creación judicial en México? Resulta categórico escuchar que “las tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa de un texto legal”, en donde refiriéndose a los mismos tribunales que lo crean y a los de inferior rango, a los del fuero común, administrativo y del trabajo, García Maynez reconoce en nuestro país la función creadora del derecho, claro está cumpliendo éstas decisiones judiciales con una serie de requisitos legales para ser considerada como jurisprudencia firme y no simples ejecutorias. De lo dicho aquí entonces “al formarse jurisprudencia obligatoria, surge una norma nueva, de índole abstracta…”.
Pero ahondando un poco más, podríamos colocarnos para comprender esta posibilidad que muchos aceptan, la que el Órgano Judicial sea generador de normas, un poco en la técnica de la aplicación analógica como técnica de integración del derecho, comenzaremos por decir que en México para que válidamente se puedan dar los supuestos formales de una Jurisprudencia obligatoria, se tendría que estar ante una laguna, es decir, cuando algún supuesto de hecho no se encuentra regulado por ninguna norma expresa, es ahí cuando deberá emplearse la aplicación analógica, con la salvedad de las prohibiciones constitucionales a esta solución. (casos penales), donde se atiende sin duda a algún principio general del derecho para suplir esta deficiencia, inconsistencia o falta de previsión legal.
Pero hay quienes opinan que el juzgador genera derecho no solamente en los supuestos de las decisiones judiciales de gran talante, sino que con cualquier acto de donde se establece un juicio, dentro de la llamada “confusión” entre la aplicación e interpretación del derecho hay quienes supeditan la primera a la segunda y en ese contexto, refieren que el momento culminante es precisamente cuando se interpreta y se aplica la norma, es cuando se actualiza el derecho, con esto se agota aquí la “creación jurídica”. Esta postura mantendría la idea de que no solamente con jurisprudencias obligatorias el tribunal facultado para ello estaría creando derecho, de igual forma con el establecimiento de tesis que sin ser obligatorias llegan a constituirse en principios orientadores para los demás juzgadores, sino, que el juez con el sólo acto de interpretarlo y aplicarlo está ante una novedosa creación jurídica propia y actualizada en el caso concreto, todo esto de acuerdo a la concepción.
Otro enfoque nos da también la llamada interpretación correctora, donde se le atribuye a esta, el don de poder desviar con “un buen fin”, el significado literal de las palabras, “la argumentación correctora debe sostenerse con argumentos que desacrediten por impracticable, y por tanto excluyan, la interpretación literal”. Es decir, por no servir un texto legal formalizado, ya a una sociedad que reclama otras soluciones.
De tal manera que ante esta posibilidad, la de la variación del sentido mismo de las palabras vertidas en la ley, como lo plantea la interpretación correctiva, bajo un criterio quizá naturalista (con más sentido común), so pretexto que ésta, es decir la ley no está ya ajustada a las necesidades actuales de la sociedad, estaríamos sin duda ante una creación nueva, reiterada y actual del derecho por parte de un ente distinto al legislativo. Por su paciente atención infinitas gracias.